Racionalidad, contenido y forma del contrato (LCSP)
La LCSP regula la racionalidad, el contenido mínimo y la forma del contrato: necesidad, idoneidad, plazos, libertad de pactos y perfección (Art. 28-37).
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) dedica los artículos 28 a 37 a una idea aparentemente sencilla pero capital: que todo contrato público responda a una necesidad real, tenga un contenido mínimo claro y se documente por escrito. Este bloque normativo articula tres ejes —racionalidad y consistencia, libertad de pactos y contenido mínimo, perfección y forma— que rigen tanto la decisión de contratar como la forma en que el contrato nace al mundo jurídico. Antes de entrar al procedimiento abierto u otros tipos de adjudicación, conviene conocer estas reglas marco que afectan a cualquier expediente.
Racionalidad y consistencia artículos 28 a 33
Antes de adjudicar nada, la LCSP exige que el contrato esté justificado, que dure lo que tiene que durar y que se haya valorado si la propia Administración puede ejecutar la prestación sin contratar a un tercero.
Necesidad e idoneidad artículo 28
El artículo 28.1 prohíbe celebrar contratos que no sean necesarios para los fines institucionales de la entidad contratante. Cuando se adjudique por procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir y la idoneidad del objeto y contenido del contrato para satisfacerlas deben determinarse con precisión y dejarse constancia en la documentación preparatoria antes de iniciar el procedimiento.
El artículo 28.2 añade obligaciones generales: velar por la eficiencia, agilizar trámites, valorar consideraciones sociales, medioambientales y de innovación, promover la participación de la PYME y el acceso sin coste a la información. Además, el artículo 28.4 obliga a programar la actividad de contratación mediante un anuncio de información previa que recoja al menos los contratos sujetos a regulación armonizada.
Plazo de duración artículo 29
El artículo 29 marca cuánto puede durar un contrato. Las reglas clave son:
Las prórrogas del artículo 29.2 son obligatorias para el empresario si el órgano de contratación las preavisa con al menos dos meses de antelación (los contratos de duración inferior a dos meses quedan exceptuados de ese preaviso). En ningún caso cabe prórroga por consentimiento tácito.
El apartado 4 contempla también una prórroga excepcional de hasta nueve meses cuando, por incidencias imprevisibles en el nuevo procedimiento de adjudicación, no se haya formalizado el contrato sucesor y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, siempre que el nuevo anuncio se haya publicado con al menos tres meses de antelación.
Ejecución directa por la Administración artículo 30
El artículo 30 permite a la Administración Pública ejecutar obras y fabricación de bienes muebles con sus propios servicios —empleando medios propios no personificados— o en colaboración con empresarios particulares, cuando concurra alguna circunstancia tasada del apartado 1: por ejemplo, que disponga de fábricas o servicios técnicos aptos, que el uso de elementos auxiliares suponga economía superior al 5% del presupuesto, que no haya habido ofertas en una licitación previa, o que se trate de un supuesto de emergencia del artículo 120.
En los supuestos de colaboración con empresarios, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 60% del importe total del proyecto (Art. 30.4), y el régimen jurídico aplicable a esos contratos es el previsto para obras o suministro.
Auto-organización y cooperación pública artículo 31
El artículo 31 reconoce dos formas de cooperación entre entidades del sector público que no se califican como contractuales: la cooperación vertical —uso de medios propios personificados conforme a los artículos 32 (poderes adjudicadores) y 33 (entes que no lo son)—, y la cooperación horizontal mediante convenios, con los límites del artículo 6.1. Esta es la base jurídica de la potestad de auto-organización del órgano de contratación.
Encargos a medios propios personificados (artículos 32 y 33)
El artículo 32 define cuándo una persona jurídica puede recibir encargos de un poder adjudicador sin que ello tenga la consideración de contrato. Los requisitos del artículo 32.2 son:
El artículo 32.6.c exige autorización del Consejo de Ministros para los encargos de entidades del sector público estatal con la consideración de poder adjudicador cuando el importe del gasto sea igual o superior a doce millones de euros. El artículo 32.7.b limita la subcontratación del medio propio con terceros al 50% de la cuantía del encargo, con las excepciones expresamente previstas. La formalización del encargo y la publicación en la Plataforma de Contratación son obligatorias en los supuestos del artículo 63.6.
El artículo 33 traslada un régimen análogo a los entes del sector público que no tienen la consideración de poder adjudicador, con el matiz de que para ellos la totalidad del capital del medio propio debe ser de titularidad pública (Art. 33.2.b) y se mantiene el umbral del 80% de actividad (Art. 33.2.c).
Cuando se cumplen los requisitos de los artículos 32 y 33, el encargo a un medio propio personificado no tiene la consideración jurídica de contrato. Es una técnica de auto-organización, no un negocio sujeto a las reglas generales de adjudicación. Esto no exime, sin embargo, de las obligaciones de formalización y publicación que la propia ley impone (Art. 32.6).
Libertad de pactos y contenido mínimo (artículos 34 y 35)
Una vez decidido contratar, la LCSP da a las partes un margen de pacto, pero impone un esqueleto documental mínimo que ningún contrato puede omitir.
Libertad de pactos artículo 34
El artículo 34.1 permite incluir cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico ni a los principios de buena administración. Esa libertad tiene un límite específico en el artículo 34.2: solo cabe fusionar prestaciones de distintos contratos en un contrato mixto cuando estén directamente vinculadas y mantengan relaciones de complementariedad que las conviertan en una unidad funcional dirigida a una misma necesidad.
Contenido mínimo del contrato artículo 35
El artículo 35.1 enumera las menciones que el documento contractual debe incluir, salvo que ya consten en los pliegos:
| Mención (Art. 35.1) | Detalle |
|---|---|
| a) Identificación de las partes | Sujetos del contrato. |
| b) Capacidad de los firmantes | Acreditación expresa. |
| c) Objeto y tipo del contrato | Incorporando consideraciones sociales, ambientales e innovación. |
| d) Legislación aplicable | Con mención al sometimiento a la normativa nacional y de la UE en protección de datos. |
| e) Documentos que integran el contrato | Pueden jerarquizarse para resolver contradicciones. |
| f) Precio cierto | O modo de determinarlo. |
| g) Duración del contrato | Fechas estimadas de inicio y fin, prórrogas previstas. |
| h) Recepción, entrega o admisión | Condiciones materiales. |
| i) Condiciones de pago | Modalidad y vencimientos. |
| j) Modificación | Supuestos en que procede. |
| k) Resolución | Supuestos en que procede. |
| l) Crédito presupuestario | Programa o rúbrica contable. |
| m) Confidencialidad | Extensión objetiva y temporal. |
| n) Convenio colectivo | Obligación del contratista de cumplirlo durante toda la ejecución. |
El artículo 35.2 cierra la puerta a sorpresas: el documento contractual no puede incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones distintos de los previstos en los pliegos, en la proposición del adjudicatario o en el acto de adjudicación. La coherencia entre pliegos, oferta y contrato es, por tanto, una exigencia estructural.
Perfección y forma del contrato (artículos 36 y 37)
Saber cuándo nace el contrato y en qué forma debe documentarse es decisivo: del momento de perfección dependen plazos de recurso, formalización y obligación de cumplir.
Perfección artículo 36
El artículo 36.1 establece la regla general: los contratos de los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Hay dos excepciones del artículo 36.3: los contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos de un sistema dinámico de adquisición —explicados en detalle en acuerdos marco y sistemas dinámicos— se perfeccionan con su adjudicación.
Los contratos subvencionados sujetos a regulación armonizada (Art. 36.2) se perfeccionan conforme a la legislación que los rija, con obligación de notificar la formalización al órgano que otorgó la subvención. Y, salvo cláusula contraria, los contratos se entienden celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación (Art. 36.4).
Carácter formal artículo 37
El artículo 37.1 es taxativo: las entidades del sector público no pueden contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga carácter de emergencia conforme al artículo 120.1. Toda contratación pública es, por definición, escrita y documentada.
Para las Administraciones Públicas, el artículo 37.2 remite a la formalización del artículo 153, sin perjuicio del régimen propio del contrato menor (artículo 118). Y los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, cuando el contrato sea susceptible de recurso especial conforme al artículo 44, deben formalizar también en los plazos del artículo 153 (Art. 37.3).
La contratación verbal está prohibida salvo emergencia del artículo 120. Un contrato verbal celebrado fuera de ese supuesto es nulo de pleno derecho y abre la puerta a las consecuencias del régimen de invalidez (artículos 38 y siguientes). En la práctica: si no hay documento, no hay contrato válido.
Conocer los artículos 28 a 37 te ayuda a leer cualquier expediente con criterio: por qué se contrata, durante cuánto tiempo, en qué forma y desde qué momento el contrato es exigible. Si quieres ver expedientes reales aplicando estas reglas, puedes buscar licitaciones públicas, contratos menores y consultar los órganos de contratación en Licitaciones365, o seguir leyendo el blog sobre la LCSP y los tipos de contratos del sector público.
Preguntas frecuentes
Según el artículo 36 de la LCSP, los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización, salvo los contratos menores y los contratos basados en un acuerdo marco o específicos de un sistema dinámico de adquisición, que se perfeccionan con su adjudicación. Los acuerdos marco y sistemas dinámicos tienen este régimen específico.
El artículo 29.4 de la LCSP fija un plazo máximo de cinco años para los contratos de suministros y servicios de prestación sucesiva, incluyendo las posibles prórrogas. Excepcionalmente puede superarse cuando el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato lo exija, justificándolo en el expediente.
No. El artículo 37.1 de la LCSP prohíbe expresamente que las entidades del sector público contraten verbalmente, salvo cuando el contrato tenga carácter de emergencia conforme al artículo 120.1. Toda contratación pública es, por tanto, formal y escrita, sin perjuicio del régimen simplificado del contrato menor.
Es la ejecución directa de prestaciones por una persona jurídica distinta del órgano de contratación que cumple los requisitos del artículo 32 de la LCSP: control análogo al de servicios propios y que más del 80% de su actividad se realice para el poder adjudicador que la controla. El encargo no tiene la consideración jurídica de contrato si cumple esos requisitos.
El artículo 29.6 de la LCSP fija como límite máximo cuarenta años los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que comprendan ejecución de obras y explotación. Para concesiones de servicios sin obras, el límite es de veinticinco años (no sanitarios) o diez años (sanitarios), incluyendo prórrogas.
El artículo 35 de la LCSP exige, entre otros, identificación de las partes, definición del objeto y tipo del contrato, legislación aplicable, precio cierto o modo de determinarlo, duración, condiciones de recepción y pago, supuestos de modificación y resolución, crédito presupuestario y obligación de cumplir el convenio colectivo aplicable durante toda la ejecución.