Contratos de otros entes del sector público en la LCSP
Cómo contratan en la LCSP los poderes adjudicadores que no son Administración Pública y entidades del sector público sin poder adjudicador (Art. 316-322).
La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) no aplica el mismo régimen a todas las entidades del sector público: el artículo 3 distingue tres niveles (Administraciones Públicas, otros poderes adjudicadores y entidades sin carácter de poder adjudicador). El Libro Tercero se ocupa de los dos últimos: regula cómo contratan las fundaciones públicas, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles públicas que no son Administración. Este artículo resume los artículos 316 a 322 y aclara qué reglas comunes mantienen y de cuáles quedan exentos.
Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas artículos 316 a 320
El artículo 316 sujeta a las normas del Título I del Libro Tercero a los contratos de los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas. Son entidades con personalidad jurídica propia, creadas para satisfacer necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil, controladas por el sector público (artículo 3.3), pero que no figuran como Administración Pública en el artículo 3.2: típicamente fundaciones públicas, entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles que cumplen el test del poder adjudicador.
Preparación y adjudicación: depende de si hay regulación armonizada
El artículo 317 remite la preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada a las Secciones 1.ª y 2.ª del Capítulo I del Título I del Libro II. En la práctica esto significa que, para esos contratos, la entidad aplica las mismas reglas de preparación del contrato y expediente y los mismos procedimientos de adjudicación, empezando por el abierto que una Administración Pública.
Para los contratos no sujetos a regulación armonizada, el artículo 318 establece un régimen propio:
Los umbrales del artículo 318.a (40.000 € obras y 15.000 € servicios/suministros) coinciden numéricamente con los del contrato menor (artículo 118), pero no son contratos menores: el artículo 318 lo que regula es la adjudicación directa por parte de poderes adjudicadores no Administración Pública. Las reglas del expediente del artículo 118 son específicas de Administraciones Públicas.
Efectos y extinción: derecho privado, con núcleo de la LCSP intacto
El artículo 319.1 es la clave del modelo: los efectos y la extinción de los contratos de estos poderes adjudicadores se rigen por derecho privado, pero se les aplica obligatoriamente un conjunto de artículos de la LCSP:
Además, cuando la modificación no estuviera prevista en el pliego, el contrato sea igual o superior a 6.000.000 € y la cuantía de la modificación supere el 20 % del precio inicial (IVA excluido), se exige autorización del Departamento ministerial u órgano autonómico o local al que esté adscrita la entidad, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente (Art. 319.1).
El artículo 319.2 añade dos causas de resolución de aplicación obligatoria: la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos pactados cuando no quepa modificación (Art. 204 y 205), y la causa de la letra i) del artículo 211. Para los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, además, se aplican las causas de los artículos 279 y 294, con la particularidad de que el rescate, la supresión de la explotación, el secuestro o la intervención los debe acordar el Departamento ministerial u órgano autonómico o local de tutela.
Responsabilidad por defectos del proyecto artículo 320
En los contratos de servicios consistentes en la elaboración íntegra de un proyecto de obra, el contratista responde por defectos o errores del proyecto en los términos del artículo 314 (Art. 320). Es la misma regla que se aplica a las Administraciones Públicas.
Entidades del sector público que no son poder adjudicador (artículos 321 y 322)
El Título II se ocupa del último escalón: entidades del sector público (artículo 3.1) que no cumplen los requisitos para ser poder adjudicador del artículo 3.3 — típicamente sociedades mercantiles públicas con orientación de mercado y sin la condición de poder adjudicador. Para ellas, la LCSP renuncia a imponer sus procedimientos y se limita a fijar principios y reglas mínimas.
Instrucciones internas artículo 321.1
Los órganos competentes de estas entidades aprobarán unas instrucciones que regulen sus procedimientos de contratación garantizando:
Las instrucciones se ponen a disposición de los interesados y se publican en el perfil de contratante de la entidad. En el sector público estatal, su aprobación requiere informe previo del órgano de asesoramiento jurídico.
Reglas mínimas cuando se prescinde de las instrucciones artículo 321.2
La entidad puede adjudicar sin aplicar sus propias instrucciones si se ajusta a estas reglas:
Sistemas para racionalizar la contratación y control artículos 321.3 a 321.5
Para las operaciones propias de su tráfico, estas entidades pueden establecer acuerdos marco, sistemas dinámicos de adquisición u homologación de proveedores, con procedimiento transparente y no discriminatorio publicado en el perfil de contratante (Art. 321.3). El Departamento u órgano de tutela controla la aplicación de estas reglas en los términos que reglamentariamente se determinen (Art. 321.4). Las actuaciones de preparación y adjudicación se impugnan en vía administrativa conforme a la Ley 39/2015 ante el titular del órgano de adscripción o tutela (Art. 321.5). Es importante: aquí no procede el recurso especial en materia de contratación salvo que el contrato sea de los expresamente recurribles por la ley.
Exclusión de contratos entre sociedades mercantiles públicas artículo 321.6
Quedan excluidos de la LCSP los contratos entre dos sociedades mercantiles del sector público sin carácter de poder adjudicador, si concurren tres condiciones acumulativas:
- Participación directa o indirecta del 100 % del capital entre ellas (o una tercera sociedad pública sin carácter de poder adjudicador participa el 100 % de ambas).
- Objeto: bienes o servicios necesarios para la actividad mercantil propia de la contratante.
- No distorsionar la libre competencia.
Se exige informe previo de la CNMC o autoridad autonómica de competencia, en plazo máximo de 20 días hábiles.
Efectos, modificación y extinción artículo 322
Para estas entidades, los efectos, modificación y extinción de los contratos se rigen por las normas de derecho privado que les resulten de aplicación (Art. 322.1). La LCSP solo conserva, como en el artículo 320, la responsabilidad del contratista por defectos o errores del proyecto en contratos de servicios de elaboración íntegra de proyecto de obra, con remisión al artículo 314 (Art. 322.2).
Resumen: qué régimen aplica a cada tipo de entidad
| Tipo de entidad | Marco LCSP | Preparación y adjudicación | Efectos y extinción |
|---|---|---|---|
| Administración Pública (Art. 3.2) | Libro Segundo completo | LCSP íntegra | Derecho administrativo (Art. 188-217) |
| Poder adjudicador no Administración (Art. 3.3): fundaciones públicas, EPE, sociedades mercantiles públicas que cumplan el test | Libro Tercero, Título I (Art. 316-320) | LCSP para SARA; reglas propias del Art. 318 para no SARA | Derecho privado con Art. 201, 202, 203-205, 214-217, 218-228 y pagos aplicables |
| Entidad sector público sin poder adjudicador (Art. 3.1 que no encaja en 3.3) | Libro Tercero, Título II (Art. 321-322) | Instrucciones internas + reglas mínimas del Art. 321 | Derecho privado |
Saber a qué nivel del artículo 3 pertenece cada entidad determina qué reglas debe cumplir y, por tanto, qué puede esperar quien se presenta a sus licitaciones. Un régimen propio y distinto es el de las entidades que operan en los sectores especiales: agua, energía, transportes y servicios postales. Puedes localizar oportunidades de cualquiera de estos tres niveles en Licitaciones365: explora licitaciones públicas, filtra por órgano de contratación y combina códigos CPV con territorios; y en el blog amplía con el ámbito subjetivo de la LCSP, el órgano de contratación y los efectos, modificación y extinción de los contratos administrativos.
Preguntas frecuentes
Son entidades del sector público con personalidad jurídica propia que cumplen los requisitos del artículo 3.3 de la LCSP (creadas para satisfacer necesidades de interés general sin carácter industrial o mercantil, controladas por el sector público) pero que no están en la lista de Administraciones Públicas del artículo 3.2. Ejemplos típicos: fundaciones públicas, entidades públicas empresariales y muchas sociedades mercantiles públicas. Su régimen de contratación está en los artículos 316 a 320.
Los poderes adjudicadores no Administración Pública aplican la LCSP para la preparación y adjudicación, pero los efectos y extinción de sus contratos se rigen por derecho privado (Art. 319.1), con excepciones tasadas: condiciones medioambientales, sociales o laborales (Art. 201), condiciones especiales de ejecución (Art. 202), modificación del contrato (Art. 203-205), cesión y subcontratación (Art. 214-217), racionalización técnica (Art. 218-228) y plazos de pago.
Los contratos no sujetos a regulación armonizada de valor estimado inferior a 40.000 € en obras, concesiones de obras y concesiones de servicios, o inferior a 15.000 € en servicios y suministros, pueden adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y la habilitación profesional necesaria (Art. 318.a). Por encima de esos importes y por debajo de los umbrales armonizados se usan los procedimientos generales, con la limitación del negociado sin publicidad.
Aprueban unas instrucciones internas publicadas en su perfil de contratante que garanticen publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y que los contratos se adjudiquen a la mejor oferta conforme al artículo 145 (Art. 321.1). Para contratos por encima de 40.000 € (obras) o 15.000 € (servicios/suministros) deben respetar reglas mínimas: anuncio en perfil de contratante, plazo de presentación no inferior a 10 días y motivación de la selección.
Sí. Cuando la modificación no estuviera prevista en el pliego, el contrato tenga un importe igual o superior a 6.000.000 € y la modificación, aislada o conjuntamente, supere el 20 % del precio inicial (IVA excluido), se exige autorización del Departamento ministerial u órgano autonómico o local al que esté adscrita la entidad, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico equivalente (Art. 319.1).
Sí, pero solo si se cumplen las tres condiciones del artículo 321.6: que una participe directa o indirectamente el 100 % del capital de la otra (o una tercera sociedad pública sin carácter de poder adjudicador participe el 100 % de ambas), que el objeto sea adquirir bienes o servicios necesarios para la actividad mercantil propia, y que el contrato no distorsione la libre competencia. Requiere informe previo de la CNMC o autoridad autonómica de competencia.